Toute personne physique ou morale dont l’activité présente un risque sérieux de dommage environnemental, a l’obligation de souscrire une assurance ou toute autre garantie financière sous peine de condamnation pénale.

Il est créé un Fonds d’action environnementale chargé de garantir la remise en état de l’environnement et la réparation du dommage environnemental notamment à défaut de
responsable identifié ou assuré.

Pour rendre efficaces les propositions d’extension de la responsabilité civile environnementale, il est indispensable de les doubler d’une prise en compte optimale du risque environnemental par l’assurance. En ce sens, la directive 2004/35 du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale encourage les exploitants d’activités dangereuses pour l’environnement à recourir à une assurance ou à d’autres formes de garantie financière afin de mettre en place une couverture effective de leurs obligations en matière de prévention et de réparation des dommages environnementaux (article 14). Dans la pratique, le groupe Assurpol propose un nouveau contrat, le contrat d’assurance des risques environnementaux dénommé CARE. Pour l’instant, une telle garantie d’assurance est facultative alors qu’elle est obligatoire en Allemagne par exemple. L’assurance du risque environnemental représente un défi de taille pour les assureurs, dans la mesure où ils doivent alors composer avec un degré élevé d’incertitude technique (calcul du risque) et juridique (étendue des conséquences dommageables couverte par la responsabilité civile). À l’étranger, la garantie des risques environnementaux a pu être organisée autour d’un fonds de réparation, comme l’illustre le superfund américain créé par la loi CERCLA de 1980.

Face à la nature des intérêts en cause, rien de moins que la pérennité de l’environnement naturel, face à l’ampleur des risques de dommages environnementaux, il serait opportun de dépasser le caractère facultatif de l’assurance du risque environnemental pour consacrer une obligation d’assurance, tant pour les dommages traditionnels ayant des répercussions sur les personnes que pour le dommage environnemental proprement dit. Cette obligation d’assurance reposerait sur les exploitants dont l’activité présente un risque sérieux d’atteinte à l’environnement (v. Annexe III, dir. 2004/35 préc.), avec une modulation du montant des primes en fonction de l’ampleur du risque. Une telle obligation d’assurance conduirait à développer un véritable partenariat entre l’assureur et l’assuré. L’assureur contribuerait à informer et conseiller l’assuré à l’issue d’un audit spécialisé de l’entreprise et lui procurerait une aide à la mise en place de dispositifs de prévention. Pour les risques environnementaux non assurés ou non assurables (dommages trop importants, pollution chronique), le Fonds d’action environnementale entrerait en scène.

La création d’un Fonds d’action environnementale (FAE) complémentaire à l’assurance environnementale obligatoire permettrait de faciliter la prise en compte des dommages environnementaux.

Son statut juridique serait celui d’une autorité administrative indépendante, ce qui lui donne plus d’autonomie et de crédit dans son action. Cette indépendance serait également caractérisée par une composition hétérogène du FAE constitué de représentants des exploitants d’activités dangereuses pour l’environnement, de représentants des associations, de membres des services déconcentrés ou sous la tutelle de l’État compétents en matière environnementale et de personnalités qualifiées dans la réparation du dommage environnemental.

Le FAE interviendrait à titre complémentaire lorsque le plafond d’assurance serait dépassé et à titre subsidiaire en l’absence d’identification du responsable, en cas de non-assurance du responsable ou d’expiration de la garantie d’assurance. Ce fonds seraient financé par des taxes prélevées sur les activités polluantes et graduées selon leur vocation à générer des dommages environnementaux, ainsi que par l’affectation d’une partie des dommages et intérêts alloués par le juge au titre de la réparation du dommage environnemental proprement dit, et des dommages et intérêt punitifs issus des condamnations pour faute lucrative en matière environnementale.

Le FAE est garant de la remise en état de l’environnement. Pour cela, il ordonne les mesures nécessaires à la restauration de l’environnement par le responsable ou bien mandate les services, nationaux ou locaux, ou bien les entreprises ayant une compétence en la matière. Il assure le suivi de ces mesures et est doté d’un pouvoir de sanction en cas de défaillance dans leur exécution. Par ailleurs, le FAE fournit un soutien technique et financier aux personnes dont l’activité professionnelle présente un risque pour l’environnement, afin qu’elles réduisent leur empreinte environnementale.